miércoles, 27 de noviembre de 2019

Embalse Punilla, nueva historia o una repetición de la Carretera de la Fruta...



COMENTARIO.- Se está convirtiendo en un hábito que el Ministerio de Obras Públicas intente argumentar traspasar su responsabilidad como propietario del diseño en base a cláusulas que transfieren el riesgos de diseño y estudios previos al constructor o concesionario sin que este pueda disponer de los medios y el tiempo para realizar un escrutinio adecuado de la ingeniería..."

Acabamos de partir el último trimestre del año y empieza a ser momento de sacar cuentas de los logros y aprendizajes que nos deja este 2019. En materia de infraestructura pública, septiembre y agosto fueron meses que nos recuerdan viejos errores y confirman lo que la Cámara Chilena de la Construcción viene alertando hace más de un año: existe rigidez en la resolución de controversias y problemas en la asignación de riesgos en proyectos de infraestructura liderados por el Ministerio de Obras Públicas (MOP), lo anterior trae como resultado que estos avancen a un ritmo lento y muchas veces deban volver a fojas cero.

Un claro caso de lo anterior es lo acontecido en la concesión del Embalse Punilla. Para contextualizar del caso hagamos un breve repaso a su historia.

El proyecto diseñado por el MOP consiste en un embalse y central hidroeléctrica ubicados en Ñuble que debiese, una vez construido, poseer una capacidad de contener 625 millones de m3 de agua, generar 94 MW de energía eléctrica y abastecer de agua para riego a 70 mil hectáreas (divididas en seis comunas), mejorando la irrigación del sector de un 30% a un 85%1, potenciando fuertemente el turismo y la agricultura local (minimizando su dependencia del trigo y permitiendo el cultivo de fruta, uvas y cosechas industriales).

El referido proyecto se gesta desde 1920 y sus primeros estudios fueron realizados en 1950 con el objeto de represar agua para la agricultura. Posteriormente, en 1965, la consultora inglesa Relmer, Palmer y Tritton reubica la represa y plantea la viabilidad de una central hidroeléctrica. Luego del transcurso de muchos años, en que el proyecto se estancó, en 1990 se retoman los estudios en dos ubicaciones paralelas (San Fabián y Punilla), resultando ser más factible la última. Todo lo anterior nos conduce a la gestación del proyecto actual realizado durante la primera década de este siglo, obteniendo el año 2010 la calificación ambiental favorable de la COREMA, dando paso a estudios geotécnicos, geológicos e hidráulicos y de ingeniería entre los años 2010 y 2013, posteriormente fue licitado bajo la modalidad de concesión, adjudicándose el 2016 a Astaldi Concessioni S.R.L, agencia en Chile (Astaldi) como única oferente, quien constituyó la Sociedad Concesionaria Aguas Punilla S.A. (sociedad concesionaria).

Respecto a las aristas del problema que hoy enfrenta a la sociedad concesionaria con el MOP podemos mencionar los siguientes:

Problemas de estudios e ingeniería: con fecha 20 de junio de 2019 la sociedad concesionaria presentó una discrepancia ante el Panel de Expertos de Concesiones, entidad que, previa audiencia en que el MOP y la sociedad concesionaria expusieron sus argumentos, emitió las siguientes recomendaciones:
- Según lo expuesto en los estudios topográficos resulta inviable la construcción de un embalse con una capacidad de 625 millones de m3 de agua con un muro de 137 mts de altura, existiendo un error de diseño que implica una reducción de 61.1 millones de m3 de agua (10% de la capacidad del embalse).

- En caso de requerirse una capacidad de 625 millones de m3 de agua deben efectuarse obras extraordinarias compensables por medio del artículo 19 de la Ley de Concesiones.
- Si las partes optan por una redefinición de la capacidad máxima del embalse, ambas deberán redefinir las normas de operación de la concesión, de forma tal que resulte consistente con su nueva capacidad.

- Que se deniega la solicitud de compensación de perjuicios, en virtud de que para el panel no resulta posible determinar una indemnización por eventuales pérdidas experimentadas por la menor generación alegada por la concesionaria, dado que la operación de una hidroeléctrica es un contrato de largo aliento (45 años).

En conclusión a este punto, se está convirtiendo en un hábito que el MOP intente argumentar traspasar su responsabilidad como propietario del diseño en base a cláusulas que transfieren el riesgos de diseño y estudios previos al constructor o concesionario sin que este pueda disponer de los medios y el tiempo para realizar un escrutinio adecuado de la ingeniería. En este sentido, un caso a citar en el que existieron errores en estudios previos y se reconoció la ilegalidad del traspaso de dicho riesgo por medio de cláusulas es el expuesto en la causa rol C-4122-2011, en la que el Primer Juzgado Civil de Temuco, en su considerando 43°, señaló: “Si bien el demandante declaró aceptar dicho estudio como parte integrante de la información aceptada en el anteproyecto, la divergencia entre la información suministrada y la realidad existente habrían conminado a la demandante a contratar en condiciones distintas o derechamente a no celebrar el contrato en los términos que se contrató”.

Alto riesgo económico e incumplimientos de las bases: la otra arista del problema es el incumplimiento de Astaldi, quien no es primera oportunidad que a través de su matriz o filiales presenta problemas asociados a incumplimientos contractuales o cobro de garantías. Ejemplos de lo anterior son las boletas de garantía cobradas por Codelco durante el año 2018 o la terminación de su contrato de construcción en el Hospital Félix Bulnes.

Para el caso particular, Astaldi solo enteró 14 de los 40 mil millones de pesos de capital social que debía poseer la sociedad concesionaria al 10 de agosto de 2019, generando incertezas respecto al financiamiento del embalse e incurriendo en un incumpliendo de las Bases de Licitación (BALI); a su vez, tampoco ha reconstituido la póliza de garantía de construcción dentro de los 15 días siguientes al cobro de la misma (cuya motivo de cobro fue no enterar el capital), incurriendo en un doble incumplimiento de las BALI y obligando al MOP a presentar un requerimiento de extinción de la concesión ante la Comisión Arbitral.

Arista ambiental: la aprobación de los permisos ambientales (RCA) del proyecto original no resultó un tema de rápida gestión. En este sentido, la RCA del Embalse Punilla demoró aproximadamente cinco años y la resolución de la obra adicional “Línea de transmisión 1×220 kV Punilla - San Fabián” demoró otros 14 meses. Estos plazos resultan uno de los principales impedimentos a la hora de realizar cambios u obras adicionales para alcanzar la capacidad licitada, toda vez que dichas obras implican un cambio de consideración y, por tanto, un nuevo estudio ambiental (que demora cinco años aproximadamente).

Ahora, ¿qué escenarios pueden esperarse del caso en particular?

Se acoge la solicitud de extinción de la concesión: en caso de que esto ocurra, el numeral 1.8.10.1. de las BALI obligan a la sociedad concesionaria a realizar todos los trámites relativos al traspaso de la titularidad de la RCA a quien indique el MOP. Encontrándonos en un escenario muy similar al de la “Carretera de la Fruta” (ruta 66) del año 2013, donde en mayo de 20132 se traspasó la titularidad de la RCA a la concesionaria,  en enero de 2014 se declaró extinta la concesión y en octubre de 20143 la sociedad concesionaria traspasó la titularidad de la RCA al MOP, la que actualmente se está relicitando (2019). Todo lo que da para pensar que sabríamos del Embalse Punilla en cinco años más, siendo optimistas.

Ambas partes llegan a acuerdo y deciden ejecutar la obra: pese a que este escenario se ve cada vez más lejano, el Embalse Punilla iniciaría su etapa de ejecución en el improbable evento de que conjuntamente:

1. El MOP reconozca su responsabilidad por errores de diseño y estudios y decida realizar el proyecto con una menor capacidad, reajustando el contrato de concesión.

2. Astaldi consigne el capital en la sociedad concesionaria, reponiendo las garantías.
Solo en este el último escenario podríamos empezar a ver señales de una correcta asignación de riesgos en contratos de concesiones y métodos de resolución de conflictos que funcionan, acelerando nuestro tránsito a un Chile moderno que impulsa la agricultura y genera infraestructura crítica para hacer frente al problema de escasez hídrica a la que nos vemos enfrentados como país.

* Roberto Villar Brito es abogado de la Universidad Adolfo Ibáñez, máster en Derecho de Medio Ambiente de la U. del Desarrollo y abogado in house en DRS Ingeniería y Construcción.

1 Concesión de la Obra Pública Embalse La Punilla: Informe Web Diciembre del 2016, 4.
2 Resolución Exenta N° 447/2013, Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental.
3 Resolución N° 947/2014, Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental.

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